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Fiscalidade nas reestruturações societários – o caso particular do IMT

Fiscalidade nas reestruturações societários – o caso particular do IMT

Trazemos hoje à discussão o tratamento fiscal das operações de reestruturação societárias, concretamente, quanto à incidência do imposto municipal sobre as transmissões onerosas sobre imóveis (“IMT”). O conceito de operações de reestruturação, para efeitos fiscais, vem definido no artigo 60.º, n.º 3, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (“EBF”), e nele se integram, por exemplo, as operações de fusão ou cisão, entre as demais previstas.
Neste campo, a transmissão onerosa de imóveis necessária e encetada sob a veste da “operação de reestruturação” concede o benefício de isenção de IMT numa transmissão que seria, em abstrato, sujeita a imposto [(cf. artigo 2.º, n.º 5, alínea e)], em relação à transmissão dos imóveis não habitacionais e, quando afetos à atividade exercida a título principal, aos imóveis habitacionais, bem como determina a isenção imposto do selo (“IS”) em função do mesmo critério e, ainda, dispensa o pagamento de quaisquer emolumentos ou encargos que se mostrem essenciais à concretização da dita operação.
Por outro lado, no plano fiscal do Código de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC), estas operações beneficiam do regime da neutralidade fiscal, previsto nos artigos 73.º, 74.º, e 76.º daquele código. Quer isto dizer, em termos simples, que para a determinação do lucro tributável das sociedades fundidas ou cindidas ou da sociedade contribuidora, no caso de entrada de ativos, não concorre qualquer resultado derivado da transferência dos elementos patrimoniais em consequência da fusão, cisão ou entrada de ativos, nem são tidos como rendimentos os ajustamentos em inventários e as perdas por imparidade e outras correções de valor que respeitem a créditos, inventários ou as provisões relativas a obrigações e encargos objeto de transferência, aceites para efeitos fiscais, desde que estejam reunidos os requisitos para o efeito ali previstos, e que implicam certas obrigações de reporte e conservação, tal como a organização de um processo de documentação fiscal nos termos do artigo 130.º do CIRC.
É um regime que, como a designação bem indica, almeja a neutralidade fiscal, ou seja, pretende que a sociedade beneficiária mantenha, para efeitos fiscais, os elementos patrimoniais objeto de transferência pelos mesmos valores que constavam da sociedade antes da realização da operação e, na esfera dos sócios, visa evitar a tributação na mera troca de participações sociais (permuta jurídico-fiscal), sem prejuízo da tributação relativamente às importâncias em dinheiro que lhes sejam atribuídas, focando-se, assim, na tributação de ganhos efetivos e na dispensa de tributação de verdadeiras reestruturações.
Numa outra perspetiva, no pretérito e último dia do ano de 2020, com a Lei n.º 75-B/2020, foi aprovado o Orçamento de Estado da República Portuguesa para o corrente ano de 2021, nos termos do qual, entre tantas alterações, se consagra uma mudança de paradigma no nosso ordenamento jurídico no que diz respeito à incidência de IMT no decurso da atividade das sociedades comerciais.
Com efeito, o artigo 394.º do Orçamento de Estado introduziu uma nova redação na alínea d) do artigo 2.º do Código de IMT (“CMIT”), a qual, na letra anterior, considerava integrar no conceito de transmissão de bens imóveis, para efeitos de tributação em sede de IMT, a aquisição indireta de imóveis por via de veículos – sociedades por quotas, em nome coletivo e em comandita – quando os sócios, por qualquer forma legal de aquisição, ficassem a dispor de, pelo menos, 75% do capital social (ou quando o número de sócios se cingisse a dois casados ou unidos de facto) de sociedades proprietárias de bens imóveis, cujo tributo é suportado na esfera do adquirente.
Contudo, com a nova redação do citado normativo, foi adicionado o tipo de sociedade anónima ao leque das entidades neste âmbito já então visadas pela incidência do IMT – tendo sido ampliado, neste particular, o seu âmbito de aplicação subjetivo – e, simultaneamente, foram alterados os triggers capazes de despoletar a incidência do imposto – tendo sido, de igual modo, modificado o seu âmbito de aplicação material.
Assim, atualmente, a tributação do IMT em sede transmissão de participações sociais depende, em termos resumidos, da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: (i) o valor do ativo da sociedade seja composto, direta ou indiretamente, por mais de 50 % por bens imóveis situados em território nacional (valor de balanço ou, se superior, ao valor patrimonial tributário), (ii) tais imóveis não se encontrem diretamente afetos a uma atividade de natureza agrícola, industrial ou comercial, excluindo a compra e venda de imóveis, e (iii) quando os sócios, por qualquer forma de aquisição fiquem a dispor de, pelo menos, 75% do capital social (ou quando o número de sócios se cinja a dois casados ou unidos de facto).
Neste particular, diga-se que foi aventada, neste domínio, uma regra com espírito anti-abuso, a qual visa impedir a aquisição de sociedades comerciais, independentemente do seu tipo, com o único intuito de, dissimuladamente, obter o controlo total sobre prédios através da detenção de outras entidades, optando-se em vez disso por considerar a obtenção deste ganho efetivo e determinar legalmente a aplicação do correlativo tributo.
Não obstante, e apesar de vislumbrarmos a bondade desta solução – que clama ainda concretização prática complementar –, notamos que, na previsão da norma, as entradas de capital continuam a integrar o conceito de transmissão de bens imóveis para efeitos de tributação em sede de IMT, pois que o imposto é passível de ser desencadeado quando ocorra qualquer forma de aquisição das participações sociais, contando que os requisitos supra enunciados estejam reunidos, logo, por exemplo, aumentos de capital inclusive.
Sucede que, desde os idos do Acórdão Inmogolf, proferido a 6 de outubro de 2010 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no âmbito do processo C-487/09, se podia inferir a posição da legislação comunitária referente à proibição de quaisquer imposições ou impostos indiretos incidentes sobre as reuniões ou entradas de capital.
Perante este enquadramento, o Acórdão versou sobre o regime estipulado na Diretiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indiretos que incidem sobre as reuniões de capitais, mais tarde ligeiramente alterada pela Diretiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, ambas substancialmente alteradas pela Diretiva 2008/7/CE, do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008 (a “Diretiva”). De facto, todas as referidas Diretivas tiveram como última “ratio” harmonizar o imposto sobre as entradas de capitais no seio da União Europeia, tendo em vista acautelar discriminações, duplas tributações e disparidades que dificultam a livre circulação de capitais e, de igual modo, perturbam as características intrínsecas de um mercado interno comum, sendo desfavoráveis ao reagrupamento e ao desenvolvimento das empresas.
Na verdade, com esta Diretiva, a União veio aprovar as diretrizes comuns de um “imposto sobre as entradas de capitais” nas sociedade ditas de capital – estando o conceito de “entradas de capital” tratado com minúcia no artigo 3.º da Diretiva e abrangendo diversas operações, entre as quais note-se, a constituição de sociedades de capitais ou aumentos de capital, com exceção das entradas de capital realizadas pelos sócios diretamente com bens imóveis – nos termos da qual, a título de exemplo, veja-se que a taxa do imposto sobre as entradas de capital não pode, em caso algum, exceder 1 % (cf. artigo 8.º, n.º 3, da diretiva). No mesmo diploma, foi igualmente consagrada a proibição da imposição ou impostos indiretos sobre “operações de reestruturação” (cf. artigo 5.º, n.º 1, alínea e), em conjugação com o artigo 4.º).
Atente-se ainda que, no plano da Diretiva, qualquer Estado Membro que não cobrasse, após 1 de Janeiro de 2006, imposto sobre as entradas de capital – i.e., é caso de Portugal, relevando, desde já, que é permitido, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea b), da Diretiva tributar as entradas de capital (em espécie) realizadas pelos sócios diretamente com bens imóveis – não poderá mais fazê-lo, seja a que título for (cf. artigo 7.º da Diretiva, numa lógica a fortiori), estando aos Estados Membros vedada a possibilidade de sujeitar as sociedades de capitais a qualquer forma de imposto indireto sobre as entradas de capital, a criação, e a emissão de ações ou parte sociais [cf. artigo 5.º, n.º 1 alínea a), e n.º 2 alínea a), da Diretiva], sendo que se consideram impostos indiretos, nesta aceção, quaisquer taxas ou impostos – como, por exemplo, o caso flagrante português da incidência de IMT prevista para as situações elencadas no artigo 2.º, n.º 2, alínea d), do CIMT – que não cumpram as orientações comuns previstas para o imposto sobre as entradas de capital comunitário, maxime, a referida taxa máxima de 1%.
Neste seguimento, salientamos que o legislador nacional não andou bem nesta matéria, visto que, pese embora podendo aproveitar as alterações ao artigo 2.º, n.º 2, alínea d), do CIMT, expendidas através da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que modificou o âmbito de aplicação subjetivo e material da incidência de IMT nas aquisições de participações sociais enquadradas nas situações ali previstas e já descritas, para esclarecer o afastamento da imposição de tributação indireta sobre as, digamos, puras entradas de capital – uma vez que é permitida, como visto, tributação sobre as entradas de capital realizadas pelos sócios diretamente com bens imóveis –, o legislador preferiu não clarificar a redação desta norma e, assim, manter a possibilidade de aplicação deste imposto às aquisição de participações sociais mesmo quando resultem, por exemplo, de constituição de sociedades, aumentos de capital, criação ou emissão de participações sociais, optando por continuar a consagrar um imposto indireto sobre as entradas de capital de sociedades de capitais, em claro arrepio ao Direito da União (Diretiva 2008/7/CE, do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008) e à livre circulação de capitais.
Face ao exposto, entendemos que a aplicação do artigo 2.º, n.º 2, alínea d), do CIMT deve ser conjugada com o artigo 8.º, n.os 3 e 4, da Constituição da República Portuguesa, e interpretado à luz do princípio do efeito direto e do primado do Direito da União Europeia face ao direito nacional, devendo a interpretação do aludido normativo excluir a possibilidade da tributação dos sujeitos passivos quando a aquisição de participações sociais naquelas situações venha a resultar de puras entradas de capital que não se prendam exclusivamente com entradas diretas dos sócios com bens imóveis para a realização do capital, na aceção que lhe é conferida no âmbito da Diretiva, sob pena de violação do Direito da União e continuação da aplicação de um tributo de legalidade manifestamente duvidosa que tem impacto nefasto nas operações de reestruturação, maxime, de concentração, das empresas, especialmente no atual contexto de crise socioeconómica, em que é premente conceder prioridade ao relançamento de investimentos no mercado.
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