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O uso obrigatório da StayAway covdi-19 é inconstitucional? Talvez não

O uso obrigatório da StayAway covdi-19 é inconstitucional? Talvez não

Havendo argumentos para a defesa da inconstitucionalidade da proposta, é meu parecer que ela é ainda conforme à constituição.

Pretende o Governo tornar obrigatória a utilização e a comunicação de eventuais resultados positivos através da aplicação StayAway Covid. Para tal, na medida em que contende com matéria em que este órgão de soberania não dispõe de competência legislativa, apresentou a necessária proposta de lei, dado que só a AR pode pronunciar-se sobre uma medida legislativa que limita direitos, liberdades e garantias.

Antes de mais, impõe-se conhecer o texto do art. 4.º da proposta, já admitida a discussão na AR:

“1. [é] obrigatória, no contexto laboral ou equiparado, escolar e académico, a utilização da aplicação StayAway Covid pelos possuidores de equipamento que a permita.

2. O disposto no número anterior abrange em especial os trabalhadores em funções públicas, funcionários e agentes da Administração Pública, incluindo o sector empresarial do Estado, regional e local, profissionais das Forças Armadas e de forças de segurança.

3. O utilizador da aplicação StayAway Covid que tenha um caso confirmado de covid-19, nos termos definidos pela Direcção-Geral de Saúdde, deve proceder à inserção na referida aplicação do código de legitimação pseudoaleatório previsto neste sistema, que deve figurar do relatório que contenha o resultado do teste laboratorial de diagnóstico.”. O incumprimento destes deveres, nos termos do art. 6.º, remete para o regime contra-ordenacional previsto no DL n.º 28-B/2020, de 26/6 (seu art. 3.º), ou seja, para a punição com coima de  € 100 a € 500 no caso de pessoas singulares, e de € 1000 a € 5000 no caso de pessoas colectivas, em hipótese de dolo. Se a conduta for negligente, os valores são reduzidos para metade.

Usando a concepção de Robert Alexy, estamos em face de uma colisão de direitos fundamentais em sentido amplo, ou seja, a protecção de um bem jurídico colectivo como é a saúde pública periga com direitos fundamentais de cada cidadão, no caso, a liberdade e a protecção de dados pessoais e informáticos, pois a aplicação funciona através da localização geográfica de cada utilizador e importa a recolha, armazenamento e partilha de dados individuais, ainda que anonimizados.

Ora, a CRP impõe que qualquer colisão deve ser solucionada, uma vez reconhecida a valia dos bens jurídicos em presença – como aqui não há margem para dúvidas –, mediante a dita “concordância prática” (art. 18.º, n.º 2), ou seja, só haverá inconstitucionalidade (material) se e na medida em que o modo de implementação da medida puser em causa o núcleo essencial dos direitos individuais atrás identificados, para o que importa recorrer ao princípio da proporcionalidade – a restrição terá de ser adequada, necessária e traduzir-se em mais benefícios que prejuízos, analisados estes não somente em vertente individual, mas também comunitária.

Donde, é essencial afastar algumas objecções que se têm ouvido: naturalmente que a proposta não contempla aqueles que não têm telemóveis ou que os têm mas em que estes não estão tecnicamente preparados para receber a aplicação e também se não pretende obrigar ao seu uso em todos os contextos, mas somente nos laboral ou equiparado, escolar e académico, pelo que se não pode falar na violação da “reserva da intimidade da vida privada e familiar” (art. 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa). É certo que, na prática, para o cumprimento do proposto, e na medida em que a maior parte do tempo de um qualquer cidadão se passa num destes ambientes, tal significa que a aplicação terá de estar sempre a funcionar.

Mas não se diz que, p. ex., quando se sai com amigos ou se está em qualquer convívio social, ou nas deslocações de e para esses contextos ou outros, a aplicação tem de estar a funcionar, o que é uma enorme debilidade da proposta, pois é sabido que os contextos em que agora se pretende torná-la obrigatória são, em regra, aqueles que mais seguem as regras da DGS. Certamente que esta foi uma solução de compromisso, na medida em que seria claramente inconstitucional, em minha perspectiva, que se obrigasse ao seu uso a todo o momento, dado que o núcleo fundamental dos direitos individuais vistos estaria obliterado. Assim, a resposta é mais complexa.

Havendo argumentos para a defesa da inconstitucionalidade da proposta, é meu parecer que ela é ainda conforme à CRP, na medida que os direitos que podem estar em causa são um certo entendimento do direito à liberdade (art. 27.º) e do direito à utilização da informática. Começando por este último, o que a Lei Fundamental pretende, no caso sob análise, é que não se possam criar bases de dados com dados sensíveis, como este, relativo à saúde, que permitam a identificação dos cidadãos, o que, como tem sido explicado, não sucede. Donde, este direito fundamental está acautelado no seu “núcleo duro” e, na balança da ponderação constitucional, julgo que as vantagens para a saúde pública sobrelevam.

Por outro lado, o direito de, a cada momento, se não saber onde cada um de nós se encontra, também me parece salvaguardado no seu aspecto essencial, pela mesma razão de anonimização dos dados e de estar totalmente vedado que os mesmos sejam utilizados para outros fins que não sejam o da mera comunicação dentro do sistema informático. Repito: é matéria complexa e sobre a qual o Tribunal Constitucional devia ser chamado a pronunciar-se em sede de fiscalização preventiva.

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